W dniu 1 lutego 2018 roku Prezes Urzędu Regulacji Energetyki wydał Komunikat nr 11/2018 w sprawie zapewnienia realizacji praw przysługujących odbiorcom końcowym na rynku energii elektrycznej. Komunikat ten budzi poważne wątpliwości w zakresie interpretacji Prezesa URE.
Współautorem tekstu jest Paweł Makaruk.
Wątpliwości co do interpretacji Prezesa URE
Z interpretacją Prezesa URE trudno się zgodzić z następujących względów:
Po pierwsze Prezes URE powołuje się na art. 4e1 ustawy prawo energetyczne, który stanowi, że usługa dystrybucji energii elektrycznej może być świadczona jedynie przez OSD. Niemniej przepisy ustawy prawo energetyczne nigdzie nie przewidują, jakoby refakturowanie kosztów usługi dystrybucji było już uznawane za dystrybucję.
W tym miejscu należy odnieść się do samej istoty refakturowania. Polega ono na tym, iż przedsiębiorca przenosi koszty zapewnienia usługi na podmiot, który faktycznie z tej usługi korzysta. Oznacza to, że z refakturowaniem mamy do czynienia w sytuacji, kiedy dokonywana jest sprzedaż po cenie zakupu, bez doliczania marży przez odsprzedającego. W związku z tym sam odsprzedający nie osiąga żadnego dochodu z tytułu refaktury i należy uznać, że samo refakturowanie nie jest działalnością zarobkową.
Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 3 ustawy prawo energetyczne, uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji paliw lub energii z wyłączeniem: dystrybucji paliw gazowych w sieci o przepustowości poniżej 1 MJ/s oraz przesyłania lub dystrybucji ciepła, jeżeli łączna moc zamówiona przez odbiorców nie przekracza 5 MW. Zgodnie z tym przepisem koncesjonowana jest działalność gospodarcza w zakresie dystrybucji energii.
Ustawa prawo energetyczne nie zawiera autonomicznej definicji działalności gospodarczej, dlatego koniecznym jest sięgniecie do art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zgodnie z którym:
„Działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.”
Zgodnie z doktryną oraz orzecznictwem[1], treść definicji zawartej w art. 2 daje podstawę, by przyjąć, iż dla uznania określonej działalności za działalność gospodarczą, konieczne jest łączne spełnienie trzech warunków:
- zarobkowość działalności
- zorganizowanie działalności
- ciągłość działalności.
W przypadku działalności polegającej na refakturowaniu nie sposób mówić o działalności zarobkowej. Zarobek jest rozumiany w doktrynie jako nadwyżka przychodów nad nakładami (kosztami) tej działalności. Doktryna nie przewiduje, by konieczne było osiąganie nadwyżki samej w sobie, o kwalifikacji działalności powinno przesądzić kryterium obiektywne, tj. ustalenie, czy dany podmiot faktycznie prowadzi działalność, która może przynieść dochód. W sytuacji refakturowania kosztów usługi dystrybucji przez podmiot nie ma możliwości, by działalność taka przyniosła jakikolwiek dochód.
Prezes URE w Komunikacie uznał za niedopuszczalną sytuację, w której przedsiębiorstwo będzie posiadać koncesję na obrót energią elektryczną i na jej podstawie sprzedawać energię przy równoczesnym braku koncesji na dystrybucję energii elektrycznej i refakturowaniu kosztów usługi dystrybucji. Zdaniem Prezesa URE jest to sytuacja, w której refakturowanie zmierza do osiągnięcia zysku na rynku powiązanym, czyli rynku energii elektrycznej. Logicznym jest zatem wniosek, że zgodnie z Komunikatem przedsiębiorstwo powinno działać na zasadzie „albo wszystko albo nic” – albo prowadzić sprzedaż zarówno energii elektrycznej oraz usług dystrybucji (tym samym posiadając obie konieczne koncesje), albo refakturować zarówno koszty zużytej przez odbiorców końcowych energii elektrycznej, jak i koszty świadczenia usług dystrybucji energii elektrycznej.
Z tym modelem trudno się zgodzić. Samo rozróżnienie na koncesję na obrót energią elektryczną oraz koncesję na dystrybucję energii elektrycznej jest istotną przesłanką intencji regulatora, by obie te koncesje od siebie odróżnić. Ponadto koncesjonowany charakter działalności polegającej na obrocie energią elektryczną wynika z art. 32 ust. 1 pkt 4, zaś koncesjonowany charakter działalności polegającej na dystrybucji energii elektrycznej znajduje swoją podstawę w art. 32 ust. 1 pkt 3 ustawy prawo energetyczne. To rozróżnienie wskazuje również na intencję ustawodawcy, by odseparować te dwie działalności koncesjonowane.
W przypadku przyjęcia niewiążącej interpretacji przepisów przez Prezesa URE zanika faktyczny rozdział miedzy obydwoma działalnościami z powodu zbyt silnego powiązania jednej z drugą. Zgodnie z interpretacją Prezesa URE brak posiadania koncesji na dystrybucję energii elektrycznej jest równoważny z niemożnością prowadzenia działalności gospodarczej związanej z obrotem energią elektryczną i poddaje wątpliwości sens autonomicznego istnienia koncesji na obrót energią elektryczną.
Powyższe rozważania mają szczególne znaczenie w kontekście braku jakichkolwiek zmian legislacyjnych stojących za zmianą interpretacji Prezesa URE. Sytuacja, którą URE dotąd akceptował, stała się dla Urzędu niedopuszczalna jedynie z powodu zmiany interpretacji przepisów przez URE. Istotnym jest również fakt, że dokonana przez Prezesa URE w Komunikacie interpretacja nie jest wiążącą wykładnią obowiązujących przepisów.
Autorami tekstu są: Magdalena Wierzbowska i Paweł Makaruk z kancelarii Wierzbowski Eversheds Sutherland
[1] Zob. Kohutek, Konrad. Art. 2. W: Swoboda działalności gospodarczej. Komentarz. System Informacji Prawnej LEX, 2005.
Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę.
- Prezentujemy i omawiamy prawną stronę elektroenergetyki, energii odnawialnej, gazownictwa, ciepłownictwa i sektora wydobywczego.
- Śledzimy legislację i komentujemy działania URE i UOKiK oraz największych graczy rynkowych.
- Analizujemy orzecznictwo krajowe i europejskie dotyczące naszego sektora.
